A priori elle fixe des indemnités forfaitaires destinées à réparer le préjudice subi par le cocontractant lésé.

La clause pénale figurant au contrat commercial est un moyen efficace pour éviter des discussions sur le montant des dommages-intérêts que devra verser un cocontractant qui manquerait à ses obligations. L'inexécution d'une des obligations de la partie défaillante suffit à mettre en œuvre la clause pénale sans que la partie adverse ait à présenter une requête devant les tribunaux. Dans certaines circonstances la clause pénale est inapplicable, voire interdite, comme dans les contrats de travail ou les baux d'habitation. Elle tombe avec le contrat principal.

Dès lors que les conditions de sa mise en œuvre sont réunies, la somme fixée par la clause pénale à titre de réparation doit être versée par le cocontractant défaillant. Elle ne jouera que pour le préjudice défini dans le contrat. Avant de rédiger une clause pénale il est nécessaire de dresser la liste des événements pouvant entraîner sa mise en jeu. Elle s'applique même si le préjudice n'est pas prouvé dès lors qu'il y a inexécution de la partie de contrat visée. En principe la clause pénale s'applique après mise en demeure du cocontractant défaillant par la victime. Les parties peuvent toutefois se dispenser de cette formalité dans le contrat.

Un juge peut moduler le montant des dommages - intérêts fixé par les parties au titre de la clause pénale. Il a le loisir d'apprécier un montant de condamnation soit à la baisse, soit à la hausse.

Dominique Deslandes